Фиксированный ущерб – подарок налоговым следователям?

Законопроект № 871811-7, изменяющий подход к рассмотрению экономических преступлений, принят Госдумой в третьем, окончательном чтении. Пожалуй, самое главное новшество заключается в изменении критериев отнесения к тем или иным преступлениям. Возможность привлечения к уголовной ответственности не будет зависеть от процента неуплаты. Крупный и особо крупный размеры будут фиксированными. Новация подается как безусловное благо для предпринимателей. Известному налоговому адвокату Сергею Пепеляеву видится совсем другое. Почему – пусть он сам и расскажет.

Установление в ходе налоговой проверки доказательств совершения умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора) не только влечет увеличение размера штрафа по статье 122 НК РФ, но и «помогает» следственным органам возбуждать уголовные дела (подп. 2 п. 4 Протокола № 1 к Соглашению о взаимодействии СК РФ и ФНС России от 13.02.2012 № 101-162-12/ММВ-27-2/3, далее – Соглашение).

Как сейчас

Фирма, ИП или обычное физлицо могут быть привлечены к уголовной ответственности за налоговые преступления на основании Уголовного кодекса РФ по шести видам преступлений:

• статья 198 – уклонение от уплаты налогов и взносов ИП или гражданином, не зарегистрированным как ИП;

• статья 199 – избежание уплаты налогов юрлицом;

• статья 199.1 – игнорирование агентом по перечислениям в бюджет его обязанностей;

• статья 199.2 – сокрытие денег и иных активов, за счет которых может быть обеспечено взыскание долгов по платежам в бюджет;

• статья 199.3 – уклонение от уплаты взносов в ФСС на травматизм ИП или физлицом, не зарегистрированным как ИП;

• статья 199.4 – избежание уплаты взносов в ФСС на травматизм организацией.

Основные виды наказаний, предусмотренные этими статьями Уголовного кодекса:

• штраф;

• дисквалификация;

• принудительный труд;

• лишение свободы.

Уклонением от уплаты налогов и сборов физического лица, совершенным в крупном размере, считается сумма сокрытых платежей, которая за три года подряд превысила 900 000 рублей. Дополнительное условие – эта сумма должна превышать 10% от подлежащих уплате сумм налогов. Если указанная сумма укладывается в 10%, то она не считается крупным размером, пока не превысит 2 700 000 рублей.

Особо крупным размером считается 4 500 000 рублей за три года, в случае если они превышают 20% от сумм неуплаченных налогов, или 13 500 000 рублей.

Для юридических лиц уклонением, совершенным в крупном размере, считается сумма сокрытых платежей за период в пределах трех финансовых лет подряд, превышающая 5 000 000 рублей. Дополнительное условие – эта сумма должна превышать 25% от подлежащих уплате сумм налогов. Если указанная сумма укладывается в 25%, то она не считается крупным размером, пока не превысит 15 000 000 рублей.

Особо крупным размером считается 15 000 000 рублей за три года, в случае если они превышают 50% от сумм неуплаченных налогов, или 45 000 000 рублей.

Как будет

Согласно законопроекту № 871811-7 по статье 198 УК РФ крупный размер будет начинаться от 2 700 000 рублей, особо крупный – от 13 500 000 рублей. То есть упраздняется возможность отнести к соответствующему преступлению меньшие суммы при определенном проценте неуплаты. Депутаты добавили оговорку о том, что эти суммы должны накопиться за три финансовых года подряд. Соответственно, в расчет не будут браться давние недоимки.

По аналогичному принципу предлагается подправить также статьи 199 – «Уклонение от налогов, взносов организации», 199.1 – «Неисполнение обязанностей налогового агента», 199.3 – «Уклонение страхователя – физического лица от уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд», 199.4 – «Уклонение страхователя-организации от уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд».

По статьям 199, 199.1 УК РФ крупный ущерб будет «стартовать» от 15 000 000 рублей, особо крупный – от 45 000 000 рублей.

По «несчастным» соцвзносам физлица крупным ущербом останется 1 800 000 рублей, особо крупным – 9 000 000, по взносам фирм – крупным ущербом после принятия нового закона будет 6 000 000 рублей, особо крупным – 30 000 000 рублей.

О козе и корове

Новая законопроектная инициатива в отношении налоговых статей УК РФ предусматривает установление твердых сумм недоимок, превышение которых квалифицируется как преступление. Если не уплаченная компанией сумма превышает 15 000 000 рублей, есть признак уклонения от налогов в крупном размере, а если 45 000 000 рублей — в особо крупном размере.

Должны ли эти интересы ставиться во главу угла? Означает ли это предложение, что введенные в 2003 г. президентским законопроектом (Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации») поправки в УК РФ об установлении процентных критериев были ошибочными и не оправдали себя?

На оба вопроса следует ответить отрицательно.

Для оценки качества бизнес-отчетности применяется принцип существенности: любые погрешности в ней сопоставляются с общим объемом отраженных показателей. Бухгалтеры не проверяют достоверность документов, обосновывающих мелкие траты. Аудиторы не копаются в показателях, несущественных для общего вывода о финансовом состоянии компании.

Принцип существенности реализован и в законодательстве об административной ответственности. Грубым нарушением правил бухгалтерского учета и отчетности, за которое предусмотрено взыскание, признается искажение сумм начисленных налогов не менее чем на 10% или искажение любой статьи (строчки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10% (ст. 15.11 КоАП РФ).

Ни о каких трудностях, связанных с применением этой нормы, не известно. Да и может ли уголовное законодательство идти вразрез с законодательством о бухучете и международной практикой, устанавливающими количественные характеристики уровня существенности?

Некоторые радетели перемен исходят из того, что в качестве критерия криминализации недоимки должен учитываться вред бюджету, да и только. «Какая разница, — говорят они, — кто не заплатит 15 миллионов рублей: мелкий или крупный налогоплательщик. И в том и другом случае сто бабушек не получат пенсии».

Но это все равно, что сравнивать корову с козой и бранить ее за то, что сегодня она недодала 100 г молока, ведро не до краев, а примерная коза дала всю положенную ей полулитровую банку.

Говоря же юридически, при установлении любого взыскания следует соблюдать конституционный принцип соразмерности. Он предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и вида причиненного ущерба, иных обстоятельств, существенных для индивидуализации взыскания.

Именно учет доли недоимки в общем объеме платежей в бюджет (сопоставление «плохо» с «хорошо», вреда с благом) обеспечивает соразмерность при оценке деяния как административного проступка или преступления.

Страна должна быть благодарна тем, кто дает ей «ведро молока», и не доставать острый нож при мелком недоливе.

Как начинается «наезд»

Полномочиями по расследованию налоговых преступлений наделен Следственный комитет. А чтобы он мог делать свою работу, нужна информация. Ее он получает от налоговиков. Это является их обязанностью, закрепленной в НК РФ. И оспорить «неправоту» инспекции, которая направила материалы проверки следователям, не получится.

Указом Президента РФ от 27.09.2010 № 1182 Следственному комитету РФ переданы полномочия по расследованию налоговых преступлений. Взаимодействие СК и ФНС РФ на стадии обнаружения признаков налоговых преступлений строится на основании пункта 2 статьи 36 НК РФ и Соглашения о взаимодействии между этими структурами от 13.02.2012 № 101-162-12/ММВ-27-2/3 (далее – Соглашение).

ФНС и СК РФ даже разработали методические рекомендации налоговым и следственным органам, как выявлять и доказывать умысел налогоплательщиков в налоговых правонарушениях. Они опубликованы письмом ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ и содержат описание большинства возможных налоговых схем.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.1.6. Протокола совместного заседания коллегий ФНС и СК РФ от 07.06.2016 № 2/4@ региональным управлениям ФНС было поручено организовать централизованное направление материалов налоговых проверок, содержащих признаки преступлений, предусмотренных статьями 198–199.2 УК РФ, непосредственно в аппараты территориальных следственных органов СК РФ.

Что инспекция направит в СК РФ? Состав материалов, направляемых в следственные органы, определен п. 5–8 Протокола № 1 к Соглашению.

В письме ФНС от 06.06.2012 № АС-4-2/9338@ «О направлении материалов в следственные органы Следственного комитета РФ» указано, что материалы проверки должны быть направлены с сопроводительным письмом, в котором необходимо отражать выявленные нарушения налогового законодательства РФ, в том числе:

• описание схем уклонения от уплаты налогов (сборов) (при наличии);

• общую сумму неуплаченных налогов и сборов;

• расчет неуплаченных сумм налогов (сборов) (с разбивкой по годам и указанием доли неуплаченных сумм налогов и сборов к общей сумме, подлежащей уплате) в случае несоответствия их максимальным суммам неуплаченных налогов, предусмотренных примечаниями к статьям 198 и 199 УК РФ (крупный и особо крупный размеры).

Если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога должник не погасит недоимку в полном объеме, а ее размер позволяет предполагать налоговое преступление, инспекция направит материалы в СК РФ. На это ей отведено 10 дней с того дня, когда она выявит факт неисполнения требования (п. 3 ст. 32 НК РФ).

«И ведь не оспоришь»

Оспорить передачу информации в СК РФ не получится. Ведь, как указали судьи ВС РФ в Определении от 06.02.2020 № 310-ЭС19-27235, направление материалов проверки следователям еще не означает, что инспекция обвинила компанию в преступлении.

Фабула этого любопытного дела такова: компании по итогам проверки доначислили более 170 000 000 рублей налогов и пеней. Налогоплательщик обжаловал решение в арбитражном суде, и решение инспекции было приостановлено.

Но в период приостановления инспекция отправила в СК РФ материалы налоговой проверки. Суммы недоимок позволяли это сделать. Было возбуждено уголовное дело.

Компания посчитала, что именно из-за действий инспекции было открыто уголовное дело, и пыталась оспорить ее действия и признать их незаконными.

Судьи коммерсантов не поддержали. Инспекция лишь выполнила свою обязанность, предусмотренную пунктом 3 статьи 82 НК РФ, где указано, что контролирующие органы должны информировать друг друга:

• об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях;

• о принятых мерах по их пресечению;

• о проводимых ими налоговых проверках.

Обмен информацией между контролирующими органами является их законной обязанностью. А подтверждение факта преступления – это уже вопрос дальнейшего расследования.

Эта обязанность возложена на налоговые, таможенные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними.

P.S. Поступивший в Госдуму законопроект № 863715-7 вносит поправки в статью 28.1 УПК РФ. Эта статья устанавливает условие для освобождения от уголовного преследования за преступления, предусмотренные «налоговыми» статьями УК РФ – 198, 199, 199.1, 199.3, 199.4, составом которых являются уклонение от уплаты налогов и страховых взносов, неисполнение обязанностей налогового агента.

Согласно статье 28.1 УПК РФ суд, а также следователь при определенных условиях (например, если преступление совершено впервые), прекращают уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого по этим статьям, если до назначения судебного заседания ущерб, причиненный бюджетной системе, возмещен в полном объеме.

Слова «до назначения судебного заседания» предлагается убрать. Таким образом, можно будет избежать уголовного преследования, если заплатить и позднее – в ходе судебного разбирательства. Допустим, почувствовал, что совсем уж жареным запахло – раз и заплатил. А так, может, и обойдется еще. Главное – момент не пропустить.