ГПД: главное правило «диагностики»

Весьма распространенная ситуация: в компанию срочно требуется сотрудник, деятельность которого будет носить единовременный характер. Вводить в штатное расписание новую единицу специально под такого кандидата и заключать с ним трудовой договор нецелесообразно. А гражданско-правового характера – боязно. А вдруг переквалифицируют? Или до переквалификации не дойдет, но «все нервы измотают». О том, как снизить риски признания договоров ГПХ трудовыми (и сберечь при этом нервные клетки), мы и поговорим.

Обратим на секундочку свой взгляд в обозримое прошлое. Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Это основание давало судам право на переквалификацию договора. За него с большим воодушевлением ухватились и контрольно-надзорные органы, которые стали признавать трудовыми фактически любые гражданско-правовые договоры с физическими лицами.

А теперь вернемся в настоящее: прошли годы, контролеры по-прежнему придерживаются старой позиции. Так что нервы измотают, что называется, «по-любому». Впрочем, этим дело может и ограничиться, поскольку суды сейчас признают гражданско-правовые договоры трудовыми уже не так часто, как раньше.

Рассмотрим несколько ситуаций и выясним, какие ошибки чаще всего допускают компании, заключая с исполнителями гражданско-правовые договоры.

Фактический допуск

Наиболее частая причина, по которой суды признают отношения трудовыми – фактический допуск. На практике, к сожалению, во многих компаниях новые сотрудники приступают к выполнению своих обязанностей без подписания каких-либо документов вообще - вы трудитесь, а мы пока все подготовим. В такой ситуации довольно высок риск того, что человек может неправильно понять, какие документы готовятся, и решить, что с ним должен быть заключен именно трудовой договор, а не гражданско-правовой. Последствия такого недопонимания вполне предсказуемы.

Фактический допуск – это юридическое понятие, которое закреплено в Трудовом кодексе РФ. Оно означает, что человека допустили до работы без подписанного трудового договора.

Фактический допуск к работе имеет следующие признаки:

• работа выполняется физическими лицами в интересах работодателя;

• допуск осуществило лицо, воспринятое допущенными сотрудниками как представитель работодателя;

• допущенным к работе лицам была предоставлена возможность выполнять работу (предоставлено рабочее место, выданы инструменты, спецодежда и т.п.).

• допущенные к работе лица не являются работниками контрагента работодателя, не направлялись к работодателю для выполнения гражданско-правовых обязательств.

Очевидно, что при отсутствии подписанных документов, регулирующих отношения сторон, всегда есть тема для спора. В такой ситуации в пользу трудовых отношений будет наличие аналогичного функционала у штатных сотрудников, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, проведение мероприятий по охране труда и прочее. Также будет оцениваться, имело ли лицо, допустившее до работы, право на подписание гражданско-правового договора или право приема на работу. Кроме того, могут быть приняты во внимание косвенные факторы, которые свидетельствуют о наличии трудовых отношений, такие как: оформленный пропуск (если он указывает на лицо как на работника, а не исполнителя), электронная почта (при условии, если она сформирована по тому же принципу, как и у штатных сотрудников), визитки, иная атрибутика, которая есть у штатных сотрудников.

Не в пользу гражданско-правовых отношений будут свидетельствовать любые документы, которые могут оказаться у исполнителя на руках и имеют прямое отношение к трудовым. Например, заявления о приеме на работу, о выплате заработной платы на конкретные банковские реквизиты, предложение о работе и пр. Безусловно, эти документы будут иметь значение только при наличии подписи или резолюции представителя работодателя. Наличие у исполнителя собственного кабинета с табличкой, на которой указаны фамилия, имя, отчество и должность, также ярко демонстрируют трудовые отношения, равно как и выполнение работы, аналогичной той, которую выполняют штатные сотрудники, например функции руководства штатными сотрудниками.

Порядок оплаты услуг

Очень часто бухгалтерии компаний, стремясь упростить работу, оплачивают услуги / работы по гражданско-правовым договорам одновременно с зарплатой. Причем нередко в одну дату, и даже больше – два раза в месяц. Если бухгалтерия не может «развести» эти платежи по времени, необходимо обосновывать их закрывающими актами, чтобы иметь на руках документальное подтверждение, объясняющее, почему были произведены два платежа в месяц в конкретные даты.

Отсутствие в договоре гражданско-правового характера отдельных существенных на практике условий договора (срок услуг, объем работ, порядок оплат) тоже может стать основанием для его переквалификации.

Перечисляя оплату по гражданско-правовому договору, компании нередко в назначении платежа указывают заработную плату. Особенно если перечисления идут одновременно с зарплатой и с банком заключен «зарплатный» проект. Необходимо заранее согласовать с кредитной организацией, что определенные перечисления из всего массива не являются заработной платой, иначе банк проведет все платежи по одному назначению. В такой ситуации исполнитель всегда сможет предоставить в суд выписки, где платежи значатся как «заработная плата», а не «оплата услуг по гражданско-правовому договору».

Еще одна ошибка, из-за которой отношения с исполнителем могут быть признаны трудовыми – расчетные листки. Часто в бухгалтерских программах установлена автоматическая настройка – расчетные листки в электронном виде отсылаются всем, в том числе и тем, кто работает по гражданско-правовым договорам.

Подводные камни таят в себе ситуации, связанные с согласованием заявлений на отпуск, отгулы. Например, исполнитель по гражданско-правовому договору приходит с заявлением к непосредственному руководителю и он, воспринимая его как работника, а не исполнителя по договору, пишет на документе «согласовано» или «предоставить отпуск». При этом нужно иметь в виду, что правовая грамотность граждан растет и многие из них собирают и хранят как оригиналы, так и копии документов. Как правило, это делается не для того, чтобы позже в суде отношения признали трудовыми, а для того, чтобы компания не предъявила претензии из-за его отсутствия. В случае конфликта с компанией подписанные заявления оказываются в суде и трактуются в пользу наличия трудовых отношений.

«Наслоение» функционала

О существовании гражданско-правого договора (кроме жалобы работника) контролирующие органы могут узнать, если в компании произойдет несчастный случай с исполнителем, у которого в договоре прописано, что заказчик отчисляет взносы «на травматизм». Это не такая уж и редкость. Вознаграждения, выплаченные в рамках гражданско-правового договора, не облагаются взносами на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, в связи с материнством и «на травматизм» (подп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ). Однако последние могут быть предусмотрены гражданско-правовым договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Если соответствующего пункта в документе нет, то компания не обязана расследовать несчастный случай. Если же есть, то расследование несчастного случая будет проводиться в рамках гражданско-правового договора, причем им будет заниматься трудовой инспектор. Он попросит список, в котором указано количество заключенных гражданско-правовых договоров, и самое главное – краткое описание услуг, по которым заключены эти договоры. Далее проверяющие берут штатное расписание и просят предоставить должностные инструкции, которые сверяют с этим списком. Они определяют, насколько, по их мнению, то, что выполняется по гражданско-правовым договорам, соответствует функционалу штатных сотрудников. Если должность и функционал исполнителя по гражданско-правовому договору пересекается с должностью и функционалом штатных сотрудников, договор почти гарантированно будет признан трудовым.

«В одном флаконе»

Достаточно распространенная практика – параллельное заключение с одним человеком трудового и гражданско-правового договоров. Причем нередко трудовой договор прекращается, а действие гражданско-правового продолжается. Суды относятся к этому весьма щепетильно.

Если в договорах прописаны пересекающиеся обязанности, то суды признают наличие трудовых отношений. Стоит отметить, что по этим категориям дел именно граждане наиболее заинтересованы в признании договора трудовым, потому что они хотят, чтобы работодатель делал все отчисления. Помимо того, высока вероятность, что суд признает наличие трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора, если работодатель сначала заключил с сотрудником трудовой, а затем гражданско-правовой договор. Как показывает практика, в подобных ситуациях человек, подписавший гражданско-правовой договор, продолжает делать то же, что он делал на условиях трудового договора. В его работе ничего не меняется – ни функционал, ни исполнение.

«До 18 и позже»

Некоторые компании, заключая гражданско-правовые договоры, опасаются, что если исполнитель будет подчиняться режиму рабочего времени, то суд или проверяющие органы признают, что он фактически подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Это не совсем верно. Правила внутреннего трудового распорядка и режим рабочего времени – не одно и то же. Действительно, работы по гражданско-правовому договору могут выполняться в период с 9:00 до 18:00, в то же самое время, когда все сотрудники находятся на предприятии. Очевидно, присутствия исполнителя на территории компании в нерабочее время не требуется: в том, что он подчиняется режиму рабочего времени организации-заказчика, нет ничего противозаконного. Но в таких случаях становятся важны формулировки. Если указать, что исполнитель подчиняется режиму рабочего времени, то это будет трактоваться в пользу трудовых отношений. А если указать, что исполнитель выполняет свою работу в рамках режима работы организации с 9:00 до 18:00, то это говорит в пользу гражданско-правовых.

Практические рекомендации

Необходимо максимально избегать формулировок и документов, которые имеют принадлежность к трудовым отношениям. К характерным признакам трудового правоотношения суды относят четыре характеристики. Во-первых, личный характер прав и обязанностей работника (работник выполняет все самостоятельно, исполнитель может обращаться к другим людям). Во-вторых, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию. Речь идет не о конечном результате, имеется в виду работа, которую делают изо дня в день, возможно, вместе с коллегами, штатными сотрудниками. В-третьих, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда. К этому, в частности, относится охрана труда, когда компания допускает людей, с которыми заключила гражданско-правовые договоры, на производство и стремится соблюсти все нормы, предусмотренные для трудовых отношений. Логично, что в ходе судебных разбирательств это служит свидетельством именно наличия трудовых отношений. И наконец, в-четвертых, возмездный характер работы, когда оплата производится за труд, а не за результат, как по гражданско-правовому договору (см., например, апелляционное определение Нижегородского областного суда от 26.09.2017 по делу № 33-11191/2017).

Чтобы доказать, что договор действительно был гражданско-правовым, у компании должны быть в наличии подписанный гражданско-правовой договор, задание и акт приемки-передачи результатов выполненных работ (или оказанных услуг). На практике отдельного документа с заданием может и не быть, но в таком случае оно должно быть указано в гражданско-правовом договоре. Иногда в договоре прописывается, что акта тоже не будет (обычно, когда исполнитель работает дистанционно). Однако во избежание рисков лучше иметь на руках все три документа. Обратите внимание, договор, задание и акт должны быть подписаны обеими сторонами. Наличие подписанных только со стороны организации документов (такие случаи на практике тоже встречаются) не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений.

Наталья Потираловская, эксперт по трудовому праву