.

«Кризисные» переговоры по Zoom, Skype, WhatsApp: чем опасно

Эксперты отмечают, что сейчас участники делового оборота стараются не заключать новые соглашения. Если и проводят переговоры, то по изменению уже существующих и подписанных документов. Самый популярный формат – созвониться по видеосвязи. Но подобный способ лишает опытных переговорщиков целого ряда преимуществ. Например, оппонент находится в комфортной обстановке, поэтому его уже сложнее уговорить на то или иное решение. Да и технические сбои связи тоже идут не на пользу деловому общению.

Новые соглашения в период пандемии стороны стараются не заключать. Многие участники делового оборота просто выжидают, что и как будет дальше.

По изменениям текущих соглашений переговоры идут непросто. Особенно тяжело приходится, если кредитор является должником у третьего лица. Ощутимо это будет для торгового центра, который платит кредит банку и не может позволить снизить арендные доходы. Кредитор испытывает непонимание, почему он, имея хороший и составленный в его пользу договор, должен добровольно отказаться от такой защиты и начать делить убытки с должником?

Актуально

Естественно, что сейчас наблюдается как спад деловой активности, так и переговоров. Деловое общение преимущественно переместилось в онлайн, хотя и не все могут с этим смириться. Многие люди, особенно старшего поколения, просто откладывают важные переговоры до окончания самоизоляции.

Негативно влияет на переговоры и понимание того, что долгосрочное планирование отношений в текущих условиях достаточно проблематично. Из-за этого некоторые предприниматели, у которых контрагенты просят послаблений, предпочитают действовать на краткосрочную перспективу. Они стремятся получить максимальную выгоду сейчас, так как неизвестно, что будет потом.

Договариваемся в новом формате

Во многих проектах плановые или «докризисные» переговоры практически замерли. Вероятно, компании оценивают влияние кризиса и способы его преодоления. «Кризисные» переговоры протекают с использованием всех доступных каналов связи: Zoom, Skype, электронная почта, телефон. Бывают и личные встречи, хотя и крайне редко.

Актуально

В большинстве случаев все переговоры ведутся через Skype, WhatsApp и другие подобные сервисы. Для транзакционных практик традиционно общение в формате телефонной конференции. Но в решающие моменты на передний план все равно выходят личные встречи, которых в текущих условиях совершенно не хватает.

Раньше сложные вопросы решались именно на личных встречах, которые позволяли «прочувствовать» контрагента, найти его слабые стороны и «продавить» нужное решение. Переход на видеоконференции фактически лишил преимуществ опытных юристов-переговорщиков:мваш контрагент «находится» через камеру, в комфортной для себя атмосфере, когда нет стресса и накала. Как следствие, сложнее найти компромисс или добиться более выгодных условий сотрудничества.

Фиксируем договоренности правильно

Еще одна сложность – правильно оформить договоренности, которых удалось достичь в онлайне. Если речь идет о заключении допсоглашения, то можно воспользоваться положениями действующего договора об обмене документов. Пусть даже и по электронной почте. Также многие компании могут подписать бумаги с помощью электронной подписи. Все эти процедуры необходимо обязательно соблюсти, чтобы в будущем обеспечить доказательственную базу для обоснования своего добросовестного поведения.

Обратите внимание

Плюсы дистанционных переговоров: экономия времени; бóльшая алгоритмичность переговорного процесса. Минусы дистанционных переговоров: сложно найти «слабые» стороны контрагента и «продавить» нужное решение; чаще встречаются отказы от уже достигнутых соглашений; из-за перегрузок сети связь может зависнуть в неподходящий момент.

Кому-то приходится выезжать на личные встречи и в период «всеобщей самоизоляции». Подобные контакты офлайн во многом зависят от того, как серьезно участники переговоров относятся к угрозе коронавируса.

Срыв «внезапный», запланированный

Ситуация, весьма распространенная и в «мирное время, и сейчас, в пандемию. Да и после никуда не денется. Итак, вы уже потираете руки, а ваш без пяти минут контрагент или покупатель внезапно и как-то очень странно «сливается».То есть прекратил переговоры внезапно и неоправданно. И сделал это в тот момент, когда второй участник, то есть вы, даже не мог ожидать такого развития событий. Тем более странно, что вы выразили готовность пойти на все его уступки. Объяснения весьма «мутные». Передумал, типа, и все. Хорошо, если ваши убытки ограничатся только «холостыми» времязатратами. Ведь не исключено, что все переговоры с вами затевались лишь с целью получить информацию о вашей компании. Или еще с какой-нибудь, не менее неблаговидной. Например, пребывая в уверенности, что договор будет подписан, вы расторгли соглашения с другими контрагентами. Можно ли как-то наказать за подобного рода неджентльменское поведение? Давайте разбираться.

Убытки за срыв переговоров: почему их трудно взыскать 

По закону недобросовестный участник переговоров, который специально сорвал их, обязан возместить за это ущерб. В подобных делах истцу нужно доказать сразу несколько обстоятельств, но на практике это мало кому удается. По статистике, за четыре года существования правовой нормы полностью удовлетворили лишь 11 исков. Суды попросту опасаются взыскивать такие убытки.

Норма (ст. 434.1 ГК РФ) принималась скорее на перспективу, чтобы ориентировать деловой оборот к цивилизованным ответственным переговорам. И без такой новеллы на практике существуют механизмы, которые позволяют взыскать убытки за намеренный срыв переговоров. Для этого можно использовать статью 10 ГК РФ - «Пределы осуществления гражданских прав» и статью 15 ГК РФ -«Возмещение убытков».

Спроавочно

История преддоговорной ответственности. Culpa in contrahendo (вина в переговорах) заимствовали из немецкой доктрины и законодательства. Автором идеи являлся правовед Рудольф фон Иеринг, изложивший свою доктрину еще в XIX веке. Обсуждаемый институт сформировался к 1930-м годам в том виде, в каком он существует сейчас, благодаря судебному правотворчеству.

Кроме того, гражданское законодательство предусматривает возможность получить деньги с контрагентов, которые действуют недобросовестно при заключении некоторых видов соглашений. Так, подобный ущерб можно взыскивать с победителей торгов, которые после окончания тендеров отказываются подписывать договор.

Но обсуждаемую норму все же требовалось ввести: без нее российские суды вряд ли решились бы взыскивать убытки в ситуации, когда нет заключенного договора и четко зафиксированных обязательств сторон. Если судить по статистике, то и сейчас такие требования суды удовлетворяют неохотно. Сами бизнесмены тоже не стремятся подавать подобные иски.

Сложности с доказыванием

Статья 434.1 ГК РФ предусматривает, что убытки будет платить лишь тот участник переговоров, который вел себя недобросовестно: намеренно сорвал их, предоставил недостоверную информацию или вступил в них с целью получить коммерческую информацию у противоположной стороны. В том числе умолчал о важных обстоятельствах, которые важны для заключения договора.

Основная сложность в таких спорах – доказать не только сам факт переговоров, но и ту самую недобросовестность ответчика. Сделать это тяжело, ведь участникам делового оборота никто не запрещает отказаться от подписания договора, если они потеряли интерес к нему.

Так, в деле № А40-42494/2018 суды отказались взыскивать убытки с ответчика, придя к выводу, что тот не прерывал переговоры внезапно. Три инстанции указали на то, что истец на общих основаниях вместе с другими кандидатами претендовал на позицию дилера автоконцерна, но предприятие выбрало себе другого партнера. И в спорной ситуации речь идет не о срыве переговоров, а об отказе от предложения заявителя, пояснили суды (постановление АС Московского округа от 20.12.2018 № Ф05-21610/2018).

Процесс доказывания в подобных спорах могли бы упростить допросы свидетелей. Но российские арбитражные суды, в отличие от английских, не любят их проводить.Наши суды предпочитают письменные доказательства. Соответственно, от истца требуют предоставить переписки, протоколы встреч, меморандумы и т. п. Но в российских реалиях переговоры о заключении договора редко оформляются письменно. Еще реже их ход фиксируется последовательно и полно. Поэтому истцу очень сложно доказать недобросовестность оппонента, даже если она имела место.

Следующий этап – убедить суд в том, что именно от срыва переговоров возник ущерб. По закону истец может возместить даже те убытки, которые понес, потеряв возможность заключить договор с третьим лицом. Но эти обстоятельства тоже не так просто подтвердить. В деле № А32-41814/2016 суды указали, что другая компания отказалась арендовать у истца помещения не из-за ответчика, а по причине, которая возникла даже до того, как заявитель получил возможность сдавать недвижимость в аренду (определение Верховного суда РФ от 17.05.2018 № 308-ЭС18-4814). Кроме того, суды конкретизировали, что в подобных случаях истец должен доказать, что недобросовестность ответчика стала единственным препятствием, которое не позволило заявителю получить упущенную выгоду (определение Верховного суда РФ от 06.07.2018 № 307-ЭС18-8839 по делу № А56-34924/2017).

В этих случаях учитывается и продолжительность ведения переговоров: особое внимание суда привлекают те, которые длились не меньше полугода. Если удалось все доказать, то по итогам возмещения убытков «потерпевший» должен оказаться в том положении, в котором находился, если бы не вступал в неудачные переговоры (Постановление Пленума ВС от 24.03. 2016 № 7).

Точно ничего не получится взыскать только при условии, что все соответствующие условия выхода из переговоров и несения расходов были прописаны в соглашении о ведении переговоров. Стороны такой документ чаще всего не заключают.

В большинстве подобных дел отказы судов опираются на один и тот же вывод: истец не представил достаточно доказательств, которые бы подтвердили противоправное поведение ответчика в переговорах. Определение Верховного суда РФ от 29.01.2020 № 305-ЭС19-19395 по делу № А40-98757/2018 или решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2019 № 09АП-6340/2019 по делу № А40-230485/2018).

Позитивные примеры

Делом, в котором истцу удалось взыскать убытки с недобросовестного ответчика за переговоры, стал спор между ООО, владеющим складом в г. Железнодорожном и крупной сетевой компанией определение Верховного суда РФ от 22.05.2018 № 305-ЭС18-1723 по делу № А41-90214/2016). С января по август 2016 года они вели переговоры о сдаче склада в аренду, следовало из иска. Заключить договор первоначально планировали в марте, но сетевики неоднократно просил перенести срок. В то же время он проводил юридический и финансовый анализ документов, направлял запросы, согласовывал коммерческие и технические условия сделки, поэтому в ООО были уверены в намерениях потенциального контрагента.

Вследствие этого уже в апреле владелец склада расторг договоры с четырьмя предыдущими арендаторами, чтобы подготовить помещения для потенциального арендатора. Но 12 августа, наконец-то получив от ООО оформленный с его стороны договор, ретейлер перестал выходить на связь. А несостоявшийся арендодатель отправился взыскивать 15,6 млн рублей, которые он мог бы получить от четырех арендаторов с апреля по август 2016 года, если бы не прекращал с ними отношения. Заявитель подтверждал переговоры в основном деловой перепиской. Суды удовлетворили требования владельца склада в полном объеме.

В деле № А60-3964/2019 недобросовестность участников переговоров тоже удалось доказать с помощью переписки. Суды установили, что стороны активно обменивались сообщениями, в одном из которых ответчик попросил истца приобрести уникальное оборудование с целью дальнейшего выкупа. Заявитель купил товар у производителя, о чем известил своего контрагента. Но тот перестал выходить на связь. Ситуация осложнялась уникальностью этого устройства, которое нельзя было реализовать каким-то еще третьим лицам. Суды удовлетворили требования истца в этом деле на 1,3 млн рублей, сославшись на то, что переговоры прервались внезапно, чего заявитель явно не ожидал (постановление АС Уральского округа от 19.11.2019 № Ф09-8118/2019).

При доказывании факта убытков по одному из таких дел (№ А40-250123/2018), помогло то, что вся переписка между сторонами велась по электронной почте. Это было единственным доказательством недобросовестных переговоров. Опираясь на переписку, удалось подтвердить, что контрагент намеренно вводил моего доверителя в заблуждение. Цель переговоров была в том, чтобы под предлогом заключения нового договора прекратить действия прошлого. Но без выплаты многомиллионных отступных из-за одностороннего разрыва деловых отношений (апелляционное определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 № 09АП-18178/2019).

Еще одно обстоятельство, которое поможет возместить убытки в такой ситуации, – истец сформировал для ответчика коммерческое предложение с учетом его индивидуального запроса и потратился на это. В деле № А63-3768/2015 с завода взыскали затраты, которые энергетическая компания понесла на разработку технических условий проекта о присоединении предприятия к своим сетям (апелляционное определение !: Арбитражного апелляционного суда от 05.02.2019 № 308-ЭС18-24180).

Что не хватает правовому институту

В целом юридическое сообщество продолжает скептически относиться к такому способу защиты, как взыскание убытков. А без постоянной практики судам проблематично разрабатывать новые критерии допустимого или недопустимого поведения при переговорах. Пока точно стоит ввести четкие критерии, по которым получится разделять предварительный договор и соглашение о ведении переговоров. Иначе на практике существует риск их перепутать, предупреждает юрист.

Целесообразнее допустить взыскание упущенной выгоды и не ограничивать возмещения убытков только фактическими расходами на переговоры. Такой подход соответствует зарубежной правоприменительной практике. Наконец, весьма нелогично выглядит подход законодателя, который исключил из числа потенциальных ответчиков по таким делам потребителей - будто на них принцип добросовестности не распространяется.

Институт преддоговорной ответственности будет развиваться, если судьи начнут смелее взыскивать убытки. Сейчас это проблема не конкретного института, а общая тенденция. Суду отказать во взыскании убытков легче.

Стоит обратить внимание на еще одну проблему – необходимость соблюдать баланс между свободой договора и преддоговорной ответственностью. Это не позволяет установить безусловные основания для возмещения убытков при внезапном срыве переговоров, считает юрист. Чтобы статья 434.1 ГК РФ работала более эффективно, нужно конкретизировать в законе обстоятельства, которые будут свидетельствовать о противоправном поведении ответчика.

Как это работает за границей

В странах континентальной правовой семьи (ФРГ, Нидерланды, Швейцария, Греция, Франция, Италия) этот институт либо прописан в законах, либо выводится доктриной.

В Нидерландах ответственность контрагента зависит от стадии, на которой переговоры прекратились. Если на предварительном этапе, то отрицательные последствия вряд ли будут. Заплатить придется, если динамика переговорного процесса была уже высока. Если контрагент повел себя недобросовестно на последней стадии переговоров, когда основные условия уже согласовали, то ответчику придется выплатить упущенную выгоду.

В Великобритании и США подобной ответственности нет. В Англии она наступает скорее в случаях умышленного обмана или за совершение действий, которые стороны обязались не совершать. Там подобные инструменты работают в связке соглашений о намерении заключить сделку с механизмами break-up fee (плата за расставание), которые включают в состав таких документов либо непосредственно в бумаги по сделке. Средний размер убытков, который возмещается, – 2–4% от цены сделки.

Венедикт Вагантов, юрист

Вверх

 Закажите бератор сейчас
и получите отличный подарок
Заказать бератор