Не уверен – не увольняй

Многие хоть раз слышали (хочется думать, что не в свой адрес) сакраментальную фразу о том, что, мол, если еще раз, то прощаемся. Многие произносили ее сами. Между тем простая, казалось бы, процедура увольнения сотрудника, пусть даже и провинившегося, изобилует различными тонкостями и подвохами. Так что вершитель судеб (работодатель) завтра может оказаться в роли оправдывающегося, а его «жертва» - в роли охотника. Разберем несколько сложных моментов.

Наибольшие сложности для руководства представляют, разумеется, ситуации, когда с формальной стороны к сотруднику вроде бы «не подкопаешься» - не прогуливает, даже не опаздывает. В пьянстве не замечен. А склочный характер и длинный язык к делу, что называется, не подошьешь. Но даже при наличии нарушений воспользоваться ими нужно правильно.

Фатальные ошибки при увольнении за прогул

Прогул - серьезный проступок, и компания часто в таких случаях спешит расстаться с работником. При этом не учитывают причины нарушения или особенности самого прогульщика.

Прежде чем увольнять, проверьте, действительно ли сотрудник прогулял или он не вышел по уважительной причине. Если не выясните все обстоятельства, суд потом восстановит работника. Приведем примеры причин, которые суды обычно признают уважительными.

Ну, разумеется, болезнь работника. Сотрудник заболел и не смог уведомить об этом работодателя. После выхода обнаружил, что его уволили за прогул. Так вот, сотрудник не обязан уведомлять о болезни. Даже если он не принесет листок нетрудоспособности, суд признает увольнение незаконным (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.01.2019 № 33-1842/2019). Также уважительной причиной признают уход за членом семьи.

Еще один непростой вариант: сотрудник попросил отпуск без сохранения зарплаты, ему не дали, но он все равно не вышел на работу. Уволили. Проблемы у работодателя могут возникнуть или не возникнуть в зависимости от статуса этого сотрудника. Если работник по закону имеет право на отпуск за свой счет, например, как инвалид, и ему не согласовали заявление, уволить за прогул нельзя (Апелляционное определение Саратовского областного суда от 28.06.2018 по делу № 33-4712/2018). Это же правило касается учебных отпусков, дополнительных выходных для ухода за ребенком-инвалидом и т. д. Все это – ситуации, в которых достаточно лишь заявления работника и подтверждающего документа.

Зарплата – это святое, как говорится. И если ее задержали на срок более 15 дней, работник может не выходить на работу (ч. 5 ст. 142 ТК РФ). Но должен предупредить работодателя в письменном виде. Но даже если не предупредил - пробовать уволить его в данном случае категорически не советуем.

Электричка, автобус, метро… Сломалась, сломался, сломалось… Если сотрудник объективно не мог доехать до работы, увольнять его за прогул рискованно. В пределах города, конечно, альтернатива, чтобы добраться, найдется всегда (хотя может банально не быть средств на проезд), а вот если из бескрайних полей каких-то добирался, то… В общем, ознакомиться с Апелляционным определением Красноярского краевого суда от 27.02.2019 по делу № 33-2997/2019 лишним не будет.

Есть еще нюансы с несоблюдением субординации (хотя логичнее было бы назвать это «головотяпством»). Скажем, работнику завода понадобилось уйти пораньше по личным обстоятельствам. У бригадира отпрашивался. Заручился согласием оного в устной форме. После этого был уволен за прогул. Суды первой и апелляционной инстанций отказали работнику в иске. Они сослались на то, что нет официального подтверждения того, что сотруднику предоставили отгул. Верховный суд направил дело на новое рассмотрение, так как суды рассмотрели вопрос поверхностно и формально (Определение от 18.06.2018 № 66-КГ18-8).

Правило «четырех часов»

Прогулом признают две ситуации. Первая — сотрудника нет на рабочем месте весь рабочий день, независимо от его продолжительности. Вторая — сотрудника нет на рабочем месте больше четырех часов подряд (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Чтобы неявка считалась прогулом, работник должен отсутствовать больше четырех часов непрерывно. Например, рабочий день сотрудника с 9:00 до 18:00, перерыв с 12:00 до 13:00. Если сотрудник отсутствовал с 9:00 до 11:00, а потом с 13:00 до 17:00, то прогула не будет, так как работник появлялся на работе и не было непрерывного отсутствия более четырех часов.

Еще один важный вопрос при определении времени прогула — это перерыв для отдыха и питания. По общему правилу, он в рабочее время не включается (ч. 1 ст. 108 ТК РФ). Поэтому в период прогула обед не входит. Например, сотрудника не было на рабочем месте с 9:00 до 13:30. При этом у него обеденный перерыв с 12:00 до 13:00. Час для отдыха и питания в рабочее время и в прогул не входит. Соответственно, сотрудник отсутствовал на рабочем месте только 3 часа 30 минут - с 9:00 до 12:00 и с 13:00 до 13:30. Уволить сотрудника за прогул нельзя.

Вместе с тем суды отмечают, что перерыв для отдыха и питания не разделяет рабочий день на части, он остается единым. Поэтому, если обед вклинивается в прогул, но за вычетом времени перерыва сотрудника не было более четырех часов, судебная практика на стороне работодателя. Компания может подсчитать время непрерывного отсутствия, исключив из него обед (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.11.2017 по делу № 33-20422/2017). Например, сотрудника не было на работе с 9.00 до 14.30. При этом у него обеденный перерыв с 12.00 до 13.00. В этом случае прогул есть, так как за вычетом времени обеда сотрудника не было 4,5 часа.

Сотрудник должен отсутствовать более четырех часов. Если работника не было ровно четыре часа, то уволить его за прогул нельзя (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 13.03.2018 по делу № 33-4752/2018).

Прежде чем уволить сотрудника за прогул, проверьте, есть ли режим работы в трудовом договоре или в ПВТР. Убедитесь, что сотрудника ознакомили с ПВТР, если режим указали там. Если установили конкретное время начала и окончания рабочего дня и дни работы определили в графике сменности, проверьте, есть ли подпись работника в графике.

Если реальный режим работы не соответствует документам, увольнять за прогул рискованно. Невнимательность может привести к проигрышу спора с работником.

Очередной пример из практики. Суд установил, что есть противоречия между трудовым договором и ПВТР. В деле было несколько графиков работы — на основании одного работника уволили. Но доказать, что сотрудника ознакомили с этим графиком, работодатель не смог. Выявили еще один график, который составил непосредственный руководитель. По этому графику день прогула был выходным. Увольнение признали (Апелляционное определение Приморского краевого суда от 14.11.2017 по делу № 33-11311/2017).

«Кто не успел, тот опоздал…»

В данном случае это относится отнюдь не к работнику… Кроме двух дней на письменное объяснение в законе есть еще два важных срока, которые должен соблюдать работодатель, когда увольняет сотрудника за прогул. С момента совершения проступка должно пройти не больше полугода. А со дня, когда обнаружили прогул, — не больше одного месяца. В месячный срок не входит время отпуска, временной нетрудоспособности работников (ч. 3, 4 ст. 193 ТК РФ).

Днем обнаружения проступка считают день, когда о проступке узнал непосредственный руководитель работника. В этом случае не имеет значения, есть ли у него право применять дисциплинарные взыскания (подп. «б» п. 34 Постановления Пленума Верховного суда от 17.03.2004 № 2, далее — Постановление Пленума № 2).

Кстати, чтобы уволить за систематические нарушения, важно следить за сроком действия прежних взысканий. Он начинает течь со дня вступления в силу приказа о дисциплинарке. Срок исчисляют в календарных днях, его не прерывают какие-либо периоды. Время отпуска сотрудника, болезни, исполнения государственных или общественных обязанностей входит в это период. Дисциплинарное взыскание действует один год. Если за это время к работнику не применили еще одно наказание, то считайте, что у него нет взысканий (ч. 1 ст. 194 ТК РФ).

Работодатель не вправе продлять срок действия приказа о дисциплинарном взыскании. Суды в таких случаях восстанавливают сотрудников на работе (Апелляционное определение суда Чукотского автономного округа от 27.07.2015 по делу № 33-105/2015, 2-96/2015).

Иллюстрация: первое взыскание применили в марте 2016 года, затем в апреле 2017 года, далее – в августе 2018 года, уволили в августе 2018 года на основании пункта 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса. Срок действия первого взыскания – с марта 2016 по март 2017 года. Срок действия второго – с апреля 2017 по апрель 2018 года. Срок третьего взыскания – с августа 2018 по август 2019 года. Системы нет ни в одном случае, поскольку каждое из предыдущих взысканий было погашено перед тем, как применили каждое последующее.

В общем, прежде чем уволить сотрудника, проверьте, не истек ли срок действия предыдущих взысканий. Если прошло больше года или взыскания сняли досрочно, применять увольнение за систематическое нарушение нельзя.

В продолжение «темы давности» вот еще что нужно иметь ввиду: если сотрудник не согласен с причиной увольнения, то он может обратиться в суд, уложившись при этом в определенный срок, например, годичный (ст. 392 ТК РФ). При этом суд может восстановить срок, если сочтет, что сотрудник нарушил его по уважительной причине. Таковыми могут быть, скажем, декретный отпуск и жалоба в ГИТ (Определение Верховного суда РФ от 28.01.2019 № 78-КГ18-74).

Еще пару слов, на сей раз – об излишней спешке. Работодатель должен потребовать у сотрудника письменное объяснение причин проступка (ч. 1 ст. 193 ТК РФ, Определение Конституционного суда от 26.04.2016 № 770-О). В какой форме нужно запрашивать объяснение у работника, закон не поясняет. Лучше подготовьте письменное уведомление в произвольной форме и ознакомьте с ним сотрудника. Выдайте копию ему на руки и получите подпись на вашем экземпляре. Если работник откажется получать уведомление или давать объяснения, составьте акт.

У работника есть два рабочих дня, чтобы представить объяснения (ч. 1 ст. 193 ТК РФ). Если нарушите этот срок, например, дадите для объяснения один день, суд отменит приказ о взыскании.

«Сообразно содеянному»

Диалог из «Бриллиантовой руки» помните? «Скажите, пожалуйста, вы давно знаете гражданина Горбункова С. С.?» - «Да, десять лет!» - «И что, все десять лет пил, дебоширил, морально разлагался?» - «Ну нет, вы знаете, все это время он искусно маскировался под порядочного человека!» Управдом-Мордюкова была не права…

Это мы к тому, что работодатель часто подходит к вопросу об увольнении сотрудника за прогул математически, то есть просто считает время его отсутствия. Но забывает, что только одного времени недостаточно. Необходимо учитывать тяжесть проступка (ч. 5 ст. 192 ТК РФ) и личность работника.

Суд проверит, причинил ли прогул сотрудника ущерб организации. Ущерб может быть материальный или организационный. При материальном ущербе компания теряет деньги. Пример организационного ущерба — неявка сотрудника спровоцировала падение дисциплины. Это важно учесть, если в вашей организации большинство сотрудников не соблюдают дисциплину. Вам в этом случае сложно будет доказать, что неявка одного сотрудника как-то повлияла на работу.

Будьте готовы объяснить в суде, какие негативные последствия возникли или могли возникнуть из-за отсутствия сотрудника на работе. Докажите, что именно это наказание объективно и нельзя было применить замечание или выговор.

Учтите поведение работника и его отношение к работе (п. 53 Постановления Пленума № 2). Суд оценит предыдущую работу сотрудника в организации. Также проверят, были ли ранее дисциплинарные взыскания или награды и поощрения.

Вот вам такая иллюстрация: работник — единственный родитель несовершеннолетнего ребенка, который учится в училище. Родителю в последний момент сообщили из училища о начале каникул и необходимости забрать сына. Работник позвонил руководителю и по телефону согласовал свой невыход на работу на следующий день. Соответственно, на следующий день он не вышел на работу. В результате его уволили за прогул. В этой ситуации судьи учли, что сотрудник ранее не имел дисциплинарных взысканий. Суд посчитал, что увольнение — это слишком суровая мера наказания (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.02.2019 № 33-5327/2019).

Еще один пример: работник без уважительной причины опоздал к началу рабочего дня на 20 минут. Если он совершил проступок впервые, но это негативно сказалось на рабочем процессе, то можно объявить замечание. Негативным последствием может быть срыв важной встречи с клиентом, партнером и т. п. Если же такой проступок не привел к негативным последствиям для работодателя, то возможно взыскание не применять, а провести с работником беседу.

Уволить за незначительные проступки, такие как пятиминутные опоздания, можно, если есть отягчающие обстоятельства. Например, когда работник продолжает опаздывать даже после нескольких взысканий и опоздания причиняют работодателю ущерб. Если компания докажет, какие негативные последствия наносят такие нарушения, суд встанет на ее сторону и признает увольнение сотрудника законным (Апелляционное определение Самарского областного суда от 16.07.2014 по делу № 33-6806/2014, Кассационное определение Новосибирского областного суда от 12.04.2011 № 33-2238/2011, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 08.09.2016 по делу № 33-14723/2016).

Вывод: прежде чем применять взыскание, исследуйте все обстоятельства дела – запросите объяснение у работника, получите отзыв о его работе и отношении к труду у непосредственного руководителя, посмотрите, каким было предыдущее поведение сотрудника. Зафиксируйте эти факты в документах, они подтвердят, что вы выполнили указания закона.

«Дети понедельника»

«Что б они ни делали – не идут дела. Видно, в понедельник их мама родила», - да, это про них. Про «вроде не бездельников», у которых ни крокодил не ловится, ни кокос не растет. Вот есть у нас продажник Сидоров – не лодырь. Не лентяй, но… «не тянет», что называется. В смысле, не справляется с поставленными задачами. Да еще и опаздывает на работу частенько. Намекали ему, дескать, «может, по собственному»? Намеков не понял. КПД Сидорова категорически отказывается повышаться, застыл, примерз. Одно утешение: есть у нашего Сидорова одно уязвимое место – дисциплинарное взыскание. За него и ухватимся.

Оформляем документы по новому проступку и увольняем его за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительной причины (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, п. 33 Постановления Пленума Верховного суда от 17.03.2004 № 2, далее — Постановление Пленума № 2).

Если дело дойдет до суда, то вы должны будете подтвердить, что соблюдали процедуру по первому взысканию и правильно применили наказание по текущему дисциплинарному проступку. Для этого подготовьте акты, служебные, докладные записки (образец ниже), которые подтверждают неисполнение трудовых обязанностей, а также объяснительные от сотрудника.

У работника есть два рабочих дня, чтобы написать объяснение по поводу нарушения. Если он объяснение не представит, то в присутствии не менее двоих свидетелей составьте акт. Когда сотрудник отказался писать объяснение, можете не ждать два рабочих дня, а составить акт сразу. Дисциплинарное взыскание можно применить как с объяснительной, так и без нее.

Издайте приказ или распоряжение о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения. Документ составьте в произвольной форме, на основании ранее подготовленных документов. Ознакомьте с этим приказом работника под подпись. Если откажется подписать, при свидетелях составьте акт. На приказе сделайте запись в произвольной форме (ч. 2 ст. 84.1, ч. 6 ст. 193 ТК РФ).

«Длинный язык»

Про него мы уже вскользь упоминали. Если речь идет просто о сплетнях, то «подшить его к делу» действительно сложновато. Другое дело – коммерческая тайна. То есть сотрудник не просто «трындит», а грозит (как бы в шутку) передать информацию конкурентам.

Чтобы уволить «за болтовню», вы должны подтвердить, что в компании есть режим коммерческой тайны, сотрудник о нем знает и дал обязательство не разглашать секретные сведения.

К коммерческой тайне относят информацию, которая позволяет увеличить доход, избежать неоправданных расходов и получить коммерческую выгоду. Убедитесь, что в организации установили перечень сведений, которые нельзя разглашать. То есть должно быть положение или регламент (Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Выясните, ознакомлен ли сотрудник под подпись с локальным актом о коммерческой тайне. Проверьте, чтобы в трудовом договоре была прописана обязанность работника не разглашать коммерческую тайну. Если все условия выполнены и сотрудник сообщит секретную информацию конкурентам или просто другой компании, можете уволить его за грубый дисциплинарный проступок (подп. «в» п. 5 ч. 1 ст. 81, ст. 192 ТК РФ).

Уволенный сотрудник может обратиться в суд. В этом случае работодатель должен доказать, что: сведения, которые разгласил уволенный, относились к коммерческой тайне; информацию работник получил при исполнении трудовых обязанностей; работник обязался не разглашать сведения (п. 43 Постановления Пленума № 2).

«Ущербный» работник замыслил «побег»

Ситуация: материально ответственный сотрудник нанес ущерб предприятию и после написал заявление об увольнении по собственному желанию. Можно ли отменить увольнение работника по собственному желанию, ведь он должен отработать материальный ущерб?

Правильный ответ: нет, отменить увольнение по собственному желанию нельзя. Сотрудник в любом случае несет ответственность за порчу имущества даже после увольнения, но этот вопрос вы уже будете решать в судебном порядке (ст. 232 ТК РФ).

Материально ответственный сотрудник несет ответственность за имущество нанимателя в полном объеме. При увольнении такого сотрудника в течении 14 дней проведите инвентаризацию в его присутствии. Если инвентаризацию проведете без него, то нарушите процедуру.

После инвентаризации передайте имущество по акту новому материально ответственному лицу (п. 22 Методических указаний, утв. приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н, п. 1.5 Методических указаний, утв. приказом Минфина России от 13.06.1995 № 49). Если нового работника еще не нашли, то ценности передайте другому лицу, которое временно будет исполнять обязанности уволенного, либо руководителю.

В день увольнения выплатите работнику все причитающиеся суммы и выдайте трудовую книжку. Работодатель обязан соблюдать эти процедуры, даже если обнаружил недостачу при увольнении (ст. 84.1, 232 ТК РФ, п. 1 Постановления Пленума Верховного суда от 16.11.2006 № 52).

Еще ситуация: по результатам инвентаризации в магазине выявили недостачу большой суммы в кассе. Виновники - продавец и бухгалтер. Работники дали письменные объяснения, полиция завела уголовное дело. По какому основанию уволить этих сотрудников — за хищение или за утрату доверия? Отстранять их от работы?

Вопросы далеко не праздные – в судебной практики были случаи, когда уличенные в хищениях (и по этой причине уволенные) работники, восстанавливались в должности, даже будучи осуждены.

За хищение сотрудников можно уволить, только когда вступит в силу судебный приговор. А за утрату доверия — если эти сотрудники непосредственно обслуживают денежные средства и материальные ценности.

Если сотрудник совершил хищение по месту работы, его могут привлечь к административной или уголовной ответственности. В случае административной ответственности можно уволить только после вступления в силу постановления по делу об административном правонарушении (п. 44 Постановления Пленума № 2). В случае уголовной — когда вступит в силу приговор суда (ст. 158, 159, 160, 164 УК РФ). Без этого уволить сотрудника за хищение нельзя.

Компания не может по собственной инициативе и отстранить ненадежных работников. Это возможно, только когда суд удовлетворит ходатайство об отстранении (ст. 76 ТК РФ, ст. 114 УПК РФ).

А за утрату доверия сотрудника можно уволить, только если он обслуживает денежные средства и материальные ценности (п. 45 Постановления Пленума № 2). Это обязательно закрепляют в договоре о полной материальной ответственности. Полный перечень должностей вы можете найти в постановлении Минтруда России от 31.12.2002 № 85. Продавец в этом перечне есть, поэтому вы можете его уволить в связи с утратой доверия.

Бухгалтера нельзя уволить по причине утраты доверия, так как он не обслуживает материальные ценности. Расторгнуть договор в связи с хищением можно, когда вступит в силу приговор суда. Как вариант, можете договориться о том, что сотрудник возместит ущерб и уйдет по соглашению сторон.

Наталья Потираловская, эксперт по трудовому праву