Как избежать «дистанционных» подвохов

Дистанционный труд с каждым годом все популярнее, а дискуссионных вопросов и споров между фирмами и удаленщиками все больше. Причина тому – обилие специфических и местами весьма неоднозначных норм, посвященных «труду на расстоянии». Не сбавляет оборотов и Минфин, только в этом году уже выпустивший несколько важных разъяснений по поводу НДФЛ с вознаграждений дистанционщиков. Стало быть, самое время детально разобраться в сложных трудовых и налоговых «удаленных» вопросах.

Особенностям регулирования труда удаленщиков посвящена глава 49.1 Трудового кодекса РФ. Напомним, что дистанционной признается работа, которую специалист выполняет вне места нахождения работодателя и вне стационарного рабочего места, которое фирма прямо или косвенно контролирует. Взаимодействие между таким сотрудником и компанией обычно происходит с помощью Интернета (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ).

Нередко в качестве места работы удаленщика указывают место его фактического нахождения. Это вполне нормально, поскольку, исходя из положений главы 49.1 Трудового кодекса РФ, такие граждане могут выполнять свои обязанности где угодно – дома, в кафе, в парке или в транспорте, в России либо за границей.

Обратите внимание: дистанционщик имеет право трудиться по совместительству у неограниченного числа работодателей. Статья 282 ТК РФ каких-либо специальных ограничений на таких сотрудников не накладывает (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.04.2017 № 33-6070/2017). А вот совмещать свою должность с офисной удаленщик не вправе. Это следует из положений статей 312.1 и 60.2 ТК РФ, а также из письма Минтруда России от 29.12.2016 № 15-2/ООГ-4698, где подчеркнуто: дополнительная нагрузка при совмещении возможна лишь в основное рабочее время в рамках существующего трудового договора.

Чтобы работа считалась удаленной, обязательно нужен трудовой договор, в названии которого прописано, что данный контракт является дистанционным. Подобное умозаключение вытекает из части 2 статьи 312.1 ТК РФ. На наш взгляд, неполное название упомянутого договора грозит санкциями по части 4 статьи 5.27 КоАП РФ.

Указанные контракты заключают с учетом особенностей регулирования труда работников, установленных Трудовым кодексом РФ. Это отмечено в письме Роструда от 09.12.2016 № ПГ/33118-6-1.

Договорные нюансы

Во избежание вероятных проблем детально пропишите в трудовом договоре все обязанности удаленщика и порядок взаимодействия с ним. Специфика общения с такими специалистами в том, что контролировать их гораздо сложнее. Поэтому следует четко фиксировать, когда именно они должны быть в доступе, отвечать на письма и запросы, каковы критерии оценки их деятельности, порядок и сроки представления отчетов по итогам работы. Необходимо предусмотреть условия использования работником того или иного оборудования, порядок обмена документами и информацией, дополнительные основания для увольнения. Подстраивайте подобные соглашения под каждого сотрудника в отдельности с учетом его должностных обязанностей.

Важный нюанс. Если конкретный режим работы и отдыха не прописан в трудовом договоре, дистанционщик устанавливает его по своему усмотрению (ч. 1 ст. 312.4 ТК РФ). На практике же некоторые компании с целью контроля за удаленщиком не только определяют график его работы, но и включают в контракт условие о его периодическом выходе на видеосвязь, что абсолютно правомерно.

Отметим, что перечень обязательных условий трудового договора работника (в том числе дистанционного) содержится в части 2 статьи 57 Трудового кодекса РФ. Все остальное включают в такой контракт только по соглашению сторон. В том числе, и условие о представлении сотрудником отчетов о проделанной работе.

Иногда в «удаленный» контракт с матерью малыша включают условие о том, что при достижении ребенком 3-летнего возраста женщина перебазируется в офис. Представители Роструда против этого не возражают. В такой ситуации предусмотрите в договоре изменение режима труда с конкретной даты. Либо зафиксируйте, что подобная корректировка будет определяться на основании допсоглашения к этому контракту.

Кстати, трудовой договор о дистанционной работе можно заключить и с помощью обмена электронными документами. В таком случае работодатель не позднее трех календарных дней обязан направить удаленщику бумажный экземпляр данного контракта по почте заказным письмом с уведомлением (ч. 2 ст. 312.2 ТК РФ). А должен ли сотрудник возвращать фирме этот документ, с отметкой о получении и с подписью, также по почте заказным письмом? На наш взгляд, нет. Ведь глава 49.1 Трудового кодекса РФ подобного предписания не содержит. Кроме того, контракт, заключенный путем обмена электронными документами с использованием УКЭП, – не что иное, как аналог его бумажной версии (ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ).

Иногда на практике возникает вопрос, можно ли в качестве места заключения упомянутого договора указать обособку компании? Например, если удаленщик будет преимущественно работать именно с ней. Нет, считает большинство экспертов. Ведь в отношении принимаемых сотрудников работодатель – это именно юрлицо (ст. 20 ТК РФ). А по смыслу пункта 3 статьи 55 Гражданского кодекса РФ обособленное подразделение таковым не является. Значит, в рассмотренной ситуации надо обязательно проставлять место нахождения головной организации.

Компенсация для удаленщика

В трудовом договоре может быть предусмотрен размер, порядок и сроки выплаты удаленщику компенсации за использование какого-либо оборудования, программно-технических средств и др. (ст. 312.3 ТК РФ). Важно, что в законодательстве нет каких-то конкретных предписаний по расчету такой компенсации. Ничто не мешает установить ее и в фиксированной сумме. Но во избежание споров с ревизорами размер подобного возмещения должен быть экономически оправдан. За ориентир можно взять, например, суммы амортизации.

В контракте следует прописать наименование используемого удаленщиком имущества и права сотрудника на него (собственность, аренда).

Отметим, что если сотрудник использует свое имущество в интересах работодателя с согласия или ведома последнего, оставлять гражданина без компенсации нельзя. Это будет нарушением требований статьи 188 Трудового кодекса РФ, которое чревато ответственностью по части 1 статьи 5.27 КоАП РФ (максимальный штраф на компанию – 50 тыс. рублей). Причем, по мнению большинства экспертов, платить компенсацию специалисту в подобной ситуации надо даже в том случае, если он письменно откажется от нее.

Определенные трудовым договором компенсации дистанционщику и возмещение иных его трат, связанных с работой, свободны от НДФЛ (п. 3 ст. 217 НК РФ, письмо Минфина России от 27.11.2015 № 03-04-06/69014) и страховых взносов (абзац 10 подп. 2 п. 1 ст. 422 Кодекса). Кроме того, их можно отразить в налоговых расходах на основании пункта 25 части 2 статьи 255 главного налогового документа. А вот если такие выплаты в трудовых договорах значиться не будут, от всех этих бюджетных платежей уйти не удастся.

Трудовая книжка: с ней или без нее?

Что касается трудовой книжки (ТД), то удаленщик предоставляет ее работодателю лично либо направляет по почте заказным письмом с уведомлением. Однако тут есть важный нюанс. По соглашению сторон сведения о дистанционной работе могут вообще не вноситься в ТД сотрудника, а при заключении подобного контракта впервые эта книжка удаленщику может не оформляться. Тогда основным документом о деятельности и стаже специалиста будет трудовой договор (ч. 6, 7 ст. 312.2 ТК РФ).

Как именно стороны должны оформить упомянутое соглашение, в законе не сказано. Лучше всего закрепить условие о невнесении сведений в ТД в трудовом контракте или допсоглашении к нему.

Вроде бы все понятно. Однако жизнь, как это часто бывает, «вставляет свои 5 копеек».

Нередко случается, что удаленщик сперва отказался от записи в ТД, но спустя какое-то время передумал. В такой ситуации компания, руководствуясь статьей 72 Трудового кодекса РФ, вправе отклонить просьбу «ветреного» специалиста. Но если фирма решит пойти ему навстречу, то необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору об исключении из контракта вышеупомянутого условия.

Как известно, статья 66 Трудового кодекса РФ позволяет работодателю вносить в ТД сотрудника сведения о его былой работе по совместительству. Сотрудники же порой просят проставить в трудовой книжке запись об их дистанционной работе на предыдущем месте, которая являлась для них основной. Учтите, что предприятие так поступить не вправе – законодательство подобной возможности не предоставляет.

Бывает и такое, что удаленщик, отказавшийся от записи в ТД, переводится в офис. Тогда запись в трудовой книжке уже обязательна, в качестве же даты принятия на работу указывают день начала дистанционного труда в данной компании. При этом делают ссылки на два приказа: о приеме специалиста на удаленный формат и о переоформлении на работу в офис.

Неправильное оформление дистанционному работнику трудовой книжки грозит ответственностью по части 1 и части 2 статьи 5.27 КоАП РФ (компанию могут оштрафовать на сумму до 50 тыс. рублей, а при рецидиве – до 70-ти).

Командировочные тонкости

Дистанционщика, как и любого другого сотрудника, можно направить в служебную командировку. Трудовое законодательство этому не препятствует, а Постановление Правительства РФ от 13.10.2008 № 749 с порядком направления работников в такие поездки каких-либо особенностей или исключений в отношении удаленщиков не содержит. При этом не забудьте про лиц, которых нельзя командировать ни при каких обстоятельствах (речь о беременных женщинах (ч. 1 ст. 259 ТК РФ), сотрудниках с разъездным характером работы (ст. 166 ТК РФ) и др.). А некоторых сотрудников можно направить в служебную поездку лишь с их письменного согласия и если это не запрещено им в соответствии с медицинским заключением. Например, женщин с детьми младше трех лет и работников, имеющих детей-инвалидов (ст. 259 ТК РФ).

А является ли командировкой поездка удаленщика в офис работодателя? Да, уверены в Минтруде (письмо от 09.06.2017 № 14-2/ООГ-4733). Ведь согласно статье 166 Трудового кодекса РФ командировка – это поездка сотрудника на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Места же работы дистанционщика и нахождения организации, исходя из положений ст. 312.1 Кодекса, разнятся.

Теперь допустим, что в трудовом договоре фигурирует конкретное место работы удаленщика, например, город Воронеж. Но обстоятельства сложились так, что он выехал к работодателю из Липецка. Идет ли в этом случае речь о командировке? На наш взгляд, да, и на сотрудника будут распространяться все законодательно установленные командировочные гарантии. Схожая точка зрения содержится в письме финансового ведомства от 08.08.2013 № 03-03-06/1/31945.

Что касается расчетов с бюджетом, то установленное пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса РФ освобождение от НДФЛ применяется и к суммам возмещения командировочных затрат удаленщика (письма Минфина России от 21.12.2018 № 03-04-06/93537, от 30.11.2015 № 03-04-06/69428 и др.). Также, согласно пункту 2 статьи 422 Налогового кодекса РФ и пункту 2 статьи 20.2 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ, в данном случае не будет страховых и травматических взносов. Кроме того, расходы на служебную поездку дистанционщика уменьшают облагаемую прибыль фирмы на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ. Согласны с этим и в Минфине России (письма от 14.04.2014 № 03-03-06/1/16788, от 08.08.2013 № 03-03-06/1/31945). Такие траты признаются на дату утверждения руководителем компании авансового отчета удаленщика (подп. 5 п. 7 ст. 272 НК РФ). Кстати, дистанционный сотрудник может представить работодателю подобный отчет с приложением соответствующей первички в форме электронного документа. Это следует из части 6 статьи 312.1 Трудового кодекса РФ.

«Дистанционное» ассорти

Разберем еще несколько актуальных ситуаций из практики.

Работодатель направил по электронке задание дистанционщику, находящемуся в отпуске, и специалист его выполнил. Считается ли в таком случае направление поручения отзывом сотрудника из отпуска, а выполнение «физиком» этого задания – согласием на отзыв? Да, но только если подобные условия прописаны в трудовом договоре. Ведь законодательством не установлены правила отзыва удаленщика из отпуска и получения его согласия на это. В соответствии с частью 4 статьи 57 Трудового кодекса РФ подобные условия можно закрепить в трудовом контракте. В противном случае не исключено, что рассмотренная ситуация приведет к индивидуальному трудовому спору (ст. 381 ТК РФ). Именно такая позиция высказана в частных разъяснениях инспекторов ГИТ.

Об особенностях отзыва сотрудников из ежегодного оплачиваемого отпуска мы рассказывали в статье «Рабоче-отпускные «проездные»: что с налогами?» (ПБ № 6, 2019).

Статья 315 Трудового кодекса РФ гласит, что труд в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях оплачивают с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к зарплате. Причем тут важно именно место выполнения сотрудником своих обязанностей, а не пункт нахождения работодателя (Обзор, утв. Президиумом ВС РФ 26.02.2014). Поэтому если удаленщик трудится в упомянутых регионах, он имеет право на «северные» коэффициенты и надбавки. Во избежание споров в трудовом договоре с дистанционщиком в качестве места его работы лучше прописать конкретный населенный пункт.

Бывает и такое, что удаленщик перепоручает свою работу кому-то другому. Если компания это выявит, она вправе привлечь дистанционного сотрудника к дисциплинарной ответственности, например, в виде выговора, даже если не имеет нареканий к качеству работы. Ведь, как следует из статей 15 и 21 ТК РФ, один из элементов трудовых правоотношений – личное выполнение работником своих обязанностей. Для удаленных «физиков» исключений не сделано.

Отметим, что судьи не против направления удаленщику приказа о наложении дисциплинарного взыскания заказным письмом с описью вложения (Решение Черкесского городского суда от 04.05.2017 № 2-1323/2017).

А может ли дистанционщик приостановить работу в связи с невыплатой (задержкой) зарплаты? Да, он имеет на это право наравне с другими сотрудниками, но только если известит работодателя письменно либо в форме электронного документа (ст. 142, 312.1 ТК РФ). Учтите, что приостановление работы допускается, даже когда зарплату задерживают не по вине компании (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

И еще. Иногда организации, индексирующие персоналу оклады, дистанционщиков обходят стороной. И зря. Ведь в силу предписаний статей 2, 130 и 134 Трудового кодекса РФ индексация распространяется на всех физлиц, с которыми заключены трудовые договоры. Это подчеркнуто в определениях Конституционного Суда РФ от 17.07.2014 № 1707-О и от 17.06.2010 № 913-О-О. Таким образом, если обделить удаленщика в подобной ситуации, это будет являться по отношению к нему дискриминацией, которая в силу статьи 2 Трудового кодекса РФ недопустима.

Напомним, что индексация зарплаты является обязанностью работодателя. Компании, не финансируемые из бюджета, проводят ее в порядке, установленном колдоговором, соглашениями, ЛНА (см. письмо Роструда от 19.04.2010 № 1073-6-1).

Увольнению – особое внимание

Как показывает практика, больше всего споров между компаниями и удаленщиками – по поводу увольнения последних. И это неудивительно. Ведь помимо общих оснований расставания, закрепленных в статьях 80 и 81 Трудового кодекса РФ, к дистанционщику применимы еще и специальные. Статья 312.5 Кодекса дает компаниям возможность прописать таковые в трудовом договоре. Подобные спецоснования не должны быть нечеткими или размытыми, допускать двоякого толкования, противоречить законодательству и носить дискриминационный характер.

Имейте в виду, что нельзя ограничивать трудовые права и свободы по критериям, не связанным с деловыми качествами работника (ч. 2 ст. 3 ТК РФ). Что понимать под такими качествами, подробно рассказано в пункте 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2. С учетом подобного табу, дискриминационным может быть признано, например, условие об увольнении, если по итогам года удаленщик войдет в когорту работников с самыми низкими показателями по сравнению с другими сотрудниками. Либо если на его должность примут человека, который будет трудиться в офисе. Ну и, само собой, недопустимо расставаться со специалистом по таким причинам, как, например, изменение его семейного положения.

Если же какого-то спецоснования увольнения в трудовом договоре нет, использовать его фирма не вправе. Так, предприятие рассталось с удаленщиком, не выполнившим плановые показатели, предусмотренные его должностной инструкцией. Однако судьи сочли это незаконным, так как данное основание в трудовом договоре отсутствовало (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.05.2017 № 33-7310/2017).

Много споров по поводу правомерности включения в трудовой контракт того или иного спецоснования для расставания с дистанционщиком. Арбитры не против увольнения:

• за нарушение согласованного сторонами особого режима рабочего времени дистанционного сотрудника (Решение Центрального районного суда г. Волгограда от 22.05.2014 № 2-1156/2014);

• в случае признания работы удаленного сотрудника неэффективной. Наглядный пример – Апелляционное определение Московского городского суда от 24.05.2017 № 33-19873/2017. Неэффективность подтверждена решением комиссии, установившей факт невыполнения специалистом планов продаж, служебной запиской его руководителя и материалами командировок;

• за отсутствие отчетов о проделанной работе, нарушение «физиком» порядка и сроков их представления (см. апелляционные определения Московского городского суда от 12.04.2017 № 33-4427/2017 и Свердловского областного суда от 11.11.2015 № 33-16044/2015). Правда, тут есть нюансы. Так, удаленщик не прикладывал к подобным отчетам фотографии, как того хотел руководитель, за что компания с сотрудником рассталась. Судьи сочли данное увольнение незаконным, поскольку в трудовом договоре про фотоснимки ничего сказано не было. Пункт же о непременном выполнении распоряжений начальства сам по себе не может расширять трудовую функцию специалиста (Постановление Президиума Хабаровского краевого суда от 08.04.2019 № 44г-44/2019). Интересно, что за работника в этом споре вступилась лишь кассация – первые 2 инстанции поддержали фирму. Или вот еще одна ситуация – удаленщик не представлял отчеты из-за неисправности казенного оборудования, которое он должен был использовать по условиям договора. Работника уволили, однако суд этого не одобрил. Довод организации о том, что в данном случае сотруднику следовало направлять отчеты посредством своего персонального компьютера и личной электронки, служители Фемиды отклонили (см. Решение Красносельского районного суда (г. Санкт-Петербург) от 23.03.2017 № 2-10722/2016).

Большинство экспертов считает, что спецоснованием для увольнения удаленщика может быть и отсутствие с ним связи в течение определенного сторонами периода времени. Вместе с тем, дабы подстраховать себя от обвинений в дискриминации, лучше зафиксировать в трудовом договоре обязанность фирмы выяснять, по чьей вине отсутствовала связь – сотрудника или оператора, либо, может, в силу какого-то форс-мажора.

Весьма спорным является вопрос, можно ли расстаться с дистанционщиком, отказывающимся переходить на работу в офис, если компания «кивает» на изменение организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ). Одни судьи считают увольнение в такой ситуации правомерным (Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 18.05.2017 № 33-4529/2017), другие с коллегами не согласны (Апелляционное определение Московского городского суда от 04.04.2019 № 33-14969/2019). А вот уволить дистанционщика за прогул проблематично. Причина – в особом «неофисном» характере удаленной работы (см. апелляционные определения Волгоградского областного суда от 23.03.2018 № 33-3223/2018, Московского городского суда от 02.11.2017 № 33-40901/2017 и Верховного суда Республики Татарстан от 25.05.2015 № 33-7498/2015).

Важный нюанс. По мнению ряда арбитров, заявление удаленщика об увольнении, направляемое компании в форме электронного документа, непременно визируется УКЭП. Сканированная копия намерений сотрудника не подтверждает. А значит, увольнение незаконно и «физика» надо восстановить на работе (Апелляционное определение Омского областного суда от 22.01.2014 № 33-187/2014). Правда, есть вердикты и с иной позицией. Так, Мосгорсуд отметил – направление дистанционщиком данного заявления по электронной почте допустимо (см. определения от 30.05.2017 № 33-20925/2017 и от 26.12.2017 № 4Г-14184/2017).

Напомним, что в случае признания увольнения незаконным сотрудник подлежит восстановлению на работе. Ему причитается средний заработок за время вынужденного прогула и возмещение судебных издержек (ст. 234 и 394 ТК РФ, ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

Что с налогами?

Когда дистанционщик работает на территории нашей страны, его вознаграждение облагают НДФЛ в общем порядке. Компания будет выступать в роли налогового агента, размер же ставки зависит от статуса сотрудника. Если этот специалист является налоговым резидентом, то ставка – 13%, в противном случае – 30% (см. письма Минфина России от 12.05.2017 № 03-04-06/28634 и от 22.02.2017 № 03-04-05/10518).

Если же удаленщик трудится за рубежом, компания в любом случае, что называется, «умывает руки». Дело в том, что в такой ситуации речь идет о получении доходов от источников, находящихся за пределами нашей страны. НДФЛ с них исчисляет, декларирует и уплачивает сам работник, признаваемый российским налоговым резидентом. Так предписывает поступать подпункт 3 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса РФ. А подобные выплаты нерезиденту налогом на доходы физлиц вообще не облагаются (письма Минфина от 08.05.2019 № 03-04-05/33559, от 24.01.2019 № 03-04-05/3585, от 22.02.2017 № 03-04-06/10460 и др.).

Учтите, что ответственность за правильность определения источника дохода, а также налогового статуса физлица лежит на организации. Установление такого статуса работника компания производит самостоятельно, исходя из особенностей каждой конкретной ситуации. В этих целях фирма вправе запрашивать у гражданина необходимые сведения и документы. Вместе с тем, «физик» может самостоятельно представить налоговому агенту бумаги для удержания НДФЛ в соответствии со своим статусом (см. письма финансового ведомства от 22.02.2017 № 03-04-05/10518 и от 07.11.2016 № 03-04-06/65550, Постановление Восьмого ААС от 26.04.2018 № 08АП-823/2018).

А вот от страховых взносов компании в большинстве случаев не уйти. Выплаты удаленщику – гражданину России в рамках трудовых отношений облагаются ими независимо от места выполнения этим специалистом своих обязанностей (на территории нашей страны или за ее пределами). К подобному умозаключению Минфин приходит в письмах от 09.08.2017 № 03-15-06/51036 и от 22.02.2017 № 03-04-06/10460, исходя из норм статьи 420 главного налогового документа. При сотрудничестве же с иностранцами (лицами без гражданства) фирма должна начислять страховые взносы, только если они дистанционно трудятся в пределах РФ.

В силу требований Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ с выплат удаленщикам компании придется начислить и травматические взносы. В состав же налоговых расходов при общей и упрощенной системах эти вознаграждения следует включать по стандартным правилам.

И еще – не забывайте отражать сведения об удаленщиках в форме СЗВ-М, утвержденной Постановлением Правления ПФР от 01.02.2016 № 83п. Ведь никаких специальных положений для таких работников «целевой» Федеральный закон от 01.04.1996 № 27-ФЗ не предусматривает.

Андрей Веселов, кандидат экономических наук, аудитор