.
^ Наверх

Должная осмотрительность при выборе контрагента

Последний раз обновлено:

Одной из самых важных претензий налоговиков, которые они выдвигают в ходе проверок, является наличие у организации «проблемных» контрагентов. То есть таких контрагентов, которые являются либо фирмами-«однодневками», либо просто не платят налоги в бюджет.

Как правило, по сделкам с такими поставщиками налоговые инспекторы «снимают» у организации учтенные расходы и вычеты по входному НДС, если ими доказано, что при выборе контрагента организация «действовала без должной осмотрительности».При этом налоговики ссылаются на постановление Пленума ВАС России от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и доначисляют налоги.

Так, из пункта 10 указанного постановления следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что организация действовала без должной осмотрительности и осторожности, и ей должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговиками будет доказано, что деятельность организации, ее взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

ФНС России в письме от 23 марта 2017 года № ЕД-5-9/547@ разъяснила, как доказывать получение фирмой необоснованной налоговой выгоды. Также налоговым органам поручено исключить формальные подходы при выявлении необоснованной налоговой выгоды в ходе налоговых проверок.

Так, об умышленных действиях фирмы, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности.

Если доказательств подконтрольности спорных контрагентов нет, то налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самой фирмы по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом (по первому звену).

При этом фирма не должна отвечать за действия своих контрагентов, если обязательства по сделке реально исполнены. Для доказывания необоснованной налоговой выгоды необходимо подтверждать факты согласованности действий фирмы и подконтрольных ей контрагентов, а также нереальности операций по поставке товаров (работ, услуг).

В письме отмечено, что недобросовестность контрагентов второго и последующих звеньев сама по себе не может возлагать на фирму негативные последствия. Данный подход подтверждается судебно-арбитражной практикой: пункт 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 1 (2017), утверждённого Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г., Определения Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015 и от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921 по делу № А40-120736/2015.

Так, налоговики могут запросить у фирмы следующие документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента (письмо ФНС России от 23 марта 2017 г. № ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды"):

  • документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
  • источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
  • результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;
  • документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
  • деловую переписку.

Фирмы-«однодневки»

Что касается фирм-«однодневок», то под такими компаниями в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации, и т. д (письмо ФНС России от 11 февраля 2010 года № 3-7-07/84, письмо Минфина России от 24 июля 2015 года № ЕД-4-2/13005@).

Перечень признаков, свойственных сделке с фирмой-«однодневкой», приведен в пункте 12 Общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемых налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (приложение № 2 к приказу ФНС РФ от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).

К ним относятся:

  • отсутствие личных контактов руководства фирмы-поставщика и руководства фирмы-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя фирмы-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;
  • отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т. п.);
  • отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

Что свидетельствует о должной осмотрительности

Понятие «должная осмотрительность» Налоговым кодексом не определено. И обязанности «подтверждать должную осмотрительность при выборе контрагента»налоговое законодательство не устанавливает. Поэтому организации должны решать данный вопрос по собственному усмотрению, действуя во избежание налоговых рисков.

Минфин в своем письме от 24 июля 2015 года № ЕД-4-2/13005@ рекомендует при оценке налоговых рисков исследовать среди прочих следующие признаки:

  • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента (его представителя), отсутствие копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей;
  • отсутствие информации о государственной регистрации контрагента;
  • отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.

Эти признаки свидетельствуют о том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при заключении сделки.

Таким образом, под проявлением должной осмотрительности понимается, что налогоплательщик использовал все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте. Способы получения таких сведений могут быть разные.

Обратите внимание: фирме лучше заранее получить информацию о своих поставщиках, чем потом «разбираться» с контролерами. Поэтому проверять потенциального контрагента нужно еще до того, как вы подпишете с ним контракт. Имейте ввиду, что информация о поставщике необходима, прежде всего, вам самим, чтобы решить, стоит ли иметь с ним дело.

Меры, которые следует принять перед заключением сделки, и которые будут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности, выработаны на основе арбитражной практики. Приведем наиболее часто встречающиеся.

1. В том случае, если деятельность вашего контрагента по исполнению договора подлежит лицензированию, потребуйте копию лицензии. Судебная практика показывает, что истребование документов, подтверждающих право контрагента на занятие определенными видами деятельности, свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (постановления ФАС Московского округа от 20 сентября 2012 г. по делу № А40-133560/11-75-534, Восточно-Сибирского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А19-20761/10).

2. Суды указывают, что одним из признаков проявления организацией должной осмотрительности является истребование у контрагента учредительных документов (устава, копии устава), а также копии свидетельства о постановке на учет в налоговой инспекции (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2012 г. по делу № А32-17249/2011, Уральского округа от 31 октября 2012 г. № Ф09-10449/12 по делу № А76-24854/11).

3. При оформлении контракта фирма должна удостовериться в личности лица, действующего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий (постановления ФАС Московского округа от 21 сентября 2012 г. по делу № А40-121824/11-75-484, Северо-Западного округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А56-40217/2010).

4. При заключении сделки убедитесь в наличии у контрагента действующего расчетного счета (постановления ФАС Московского округа от 18 октября 2012 г. по делу № А40-20076/12-75-93, Северо-Западного округа от 16 декабря 2011 г. по делу № А52-1398/2011).

5. Одним из критериев проявления должной осмотрительности является также получение и анализ сведений о контрагентах путем использования официальных источников информации (СМИ и сети Интернет) (постановления ФАС Уральского округа от 13 июня 2012 г. № Ф09-4458/12 по делу № А76-14102/11, Московского округа от 30 мая 2011 г. № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325). Если в официальных источниках информации нет сведений о контрагенте проверяемой компании, то налоговики могут расценить этот факт как один из признаков фирмы-«однодневки» (п. 12 приложения № 2 к приказу ФНС РФ от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).

6. Личный контакт с представителями контрагента, среди прочего, также свидетельствует о проявлении организацией должной осмотрительности. Так, ФАС Московского округа поддержал налоговиков, указав, что фирма не проявила должной осмотрительности, поскольку договоры и иные первичные документы подписывались в отсутствие уполномоченных и законных представителей контрагента (постановление от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436).

7. Длительные отношения с поставщиком, в отношении которого ранее у проверяющих не было претензий, также свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности. Арбитражная практика показывает: если договорные отношения компании с ее контрагентом носят не разовый, а продолжительный характер, это свидетельствует о проявлении ею должной осмотрительности (постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2011 г. № Ф09-2542/10-С3 по делу № А50-32041/2009).

8. При выборе контрагента нужно также оценивать его деловую репутацию (постановление Президиума ВАС России от 25 мая 2010 г. № 15658/09). Подтверждением проверки деловой репутации партнера могут быть, в частности, письменные рекомендации других организаций.

Таким образом, на преддоговорной стадии нужно собрать небольшое «досье» на контрагента, которое поможет обезопасить вас от споров с налоговыми инспекторами. Оно может состоять из:

  • копии учредительных документов (устава и учредительного договора);
  • копии свидетельства о присвоении ОГРН, ИНН, выписки из ЕГРЮЛ;
  • копии лицензий;
  • документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договоры, счета-фактуры (в частности, протокол о назначении генерального директора на должность);
  • копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

Обратите внимание: этот перечень документовзависит и от отраслевой принадлежности организации и ее контрагентов и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности (письмо ФНС России от 23 января 2013 г. № АС-4-2/710@).

Кроме того, в связи с необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности организация имеет право посылать запросы в налоговую инспекцию по всем своим контрагентам. При этом ей выгоден любой ответ налоговиков. Например, если получена информация, что фирма сдает отчетность и платит налоги, то с ней можно работать. Аналогично следует поступить, если налоговики отказались предоставить информацию о контрагенте. И наоборот. Если получена информация о недобросовестности контрагента, то есть смысл отказаться от сотрудничества с ним.

Однако на практике налоговики в письменных ответах зачастую отказывают организациям, аргументировав тем, что статьей 32 Налогового кодекса не предусмотрена обязанность предоставлять информацию об уплате налогов контрагентами. Поэтому вероятность последнего варианта невелика. Такие выводы можно сделать из писем Минфина России от 16 мая 2013 года № 03-02-07/1/17050, от 24 июля 2015 года № ЕД-4-2/13005@.

Как правило, перечисленные выше действия являются достаточным свидетельством проявления должной осмотрительности и осторожности. Но поскольку перечень таких действий не является исчерпывающим, то чем больше мер фирма предпринимает для подтверждения своей осмотрительности, тем меньше риск возникновения претензий со стороны налоговиков.

ФНС России обращает внимание, что непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Учитывая это, налоговые органы не несут ответственности за ваш выбор контрагентов и возможное в связи с этим наступление неблагоприятных последствий, в том числе налоговых.



< Предыдущая страница Следующая страница >