.

Найти через поисковый регистр

^ Наверх

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента

Последний раз обновлено:

Фирмы-«однодневки»

Термин фирма-«однодневка» чаще всего используется контролерами при проведении налоговых проверок. Проверяя фирму, которая является контрагентом «однодневки», они могут отказать ей в признании расходов при расчете налога на прибыль.

В Налоговом кодексе не содержится определение фирмы-«однодневки». Специалисты ФНС России в письме от 11 февраля 2010 года № 3-7-07/84 разъясняют: «Под фирмой-«однодневкой»… понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности,… не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации, и т. д.».

Перечень признаков, характерных для фирм-«однодневок», следующий:

  • адрес регистрации – массовый (по которому зарегистрировано более 10 налогоплательщиков);
  • фирма зарегистрирована в форме общества с ограниченной ответственностью;
  • фирма не находится по своему юридическому адресу;
  • фирма имеет определенное наименование (обычно это распространенное слово без привязки к сфере деятельности и месту нахождения организации);
  • фирма не имеет собственных основных средств и складских помещений;
  • фирма имеет счета в одном банке с контрагентами;
  • должностные лица фирмы не имеют отношения к ее деятельности;
  • фирма не платит налоги (или перечисляет минимальные платежи);
  • фирма не сдает в налоговую инспекцию отчетность (или сдает «нулевую» отчетность).

Если при проверке будет обнаружено, что контрагент проверяемой компании является фирмой-«однодневкой», сделка с ним будет признана направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, а затраты по сделке исключены из налоговой базы.

Перечень признаков, свойственных сделке с фирмой-«однодневкой», приведен в пункте 12 Общедоступных критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемых налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (приложение № 2 к приказу ФНС РФ от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).

К ним относятся:

  • отсутствие личных контактов руководства фирмы-поставщика и руководства фирмы-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя фирмы-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;
  • отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т. п.);
  • отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

Судебная практика в этом вопросе исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. То есть предполагается, что действия фирмы, направленные на получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в бухгалтерской и налоговой отчетности, достоверны. При этом фирма не несет ответственность за действия всех контрагентов, «участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет» (определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 г. № 329-О).

Однако есть судебные решения, поддерживающие позицию налоговиков. При этом арбитры ссылаются на разъяснения Пленума ВАС России, которые приведены в пункте 10 постановления от 12 октября 2006 года № 53. Из указанного постановления следует, что налоговики могут подтвердить перед судом необоснованность налоговой выгоды фирмы, если докажут, что она действовала без должной осмотрительности и осторожности (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23 марта 2012 г. по делу № А46-7027/2011, Восточно-Сибирского округа от 20 марта 2012 г. по делу № А19-21036/10).

Обоснованность налоговой выгоды

Согласно статье 54.1 Налогового кодекса уменьшить базу или сумму налога можно, если выполнены все следующие условия:

  • организация не исказила в налоговом и бухгалтерском учете или налоговой отчетности сведения о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения;
  • сделка или операция совершена не с целью неуплаты или неполной уплаты налога, а также его зачета или возврата;
  • контрагент или лицо, которому передано обязательство по сделке или операции, исполнили его.

В этой ситуации претензий к налогоплательщику быть не должно, даже если первичные документы подписало ненадлежащее лицо, контрагент нарушил законодательство о налогах и сборах или можно было совершить другую законную сделку с тем же экономическим результатом. Такие обстоятельства не считаются самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Эти положения применяются при проверках, назначенных после 19 августа 2017 года.

Должная осмотрительность

Понятие «должная осмотрительность» Налоговым кодексом не определено. В постановлении Пленума ВАС России от 12 октября 2006 года № 53 также не указано, каким образом можно доказать, что фирма действовала с должной осмотрительностью и осторожностью при выборе контрагента.

ФНС России в письме от 31 октября 2013 года № СА-4-9/19592 привела перечень признаков, свидетельствующих о том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при заключении сделки. К ним относятся:

  • подписание первичных документов лицом, не указанным в ЕГРЮЛ, как имеющего право подписи первичных документов от имени контрагента без доверенности при условии, что у налогоплательщика отсутствует доверенность, подтверждающая соответствующие полномочия; 
  • смерть должностного лица контрагента до заключения договора, его нахождение в местах лишения свободы или дисквалификация;
  • «спорный» контрагент не зарегистрирован или исключен из ЕГРЮЛ до момента заключения сделки;
  • оплата поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) осуществлена за наличный расчет с превышением установленных лимитов.

Необходимые меры, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности, выработаны на основе арбитражной практики. Однако их перечень не является исчерпывающим. Приведем основные из них.

1. На момент заключения сделки фирма обязана проверить у своего контрагента наличие государственной регистрации в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) (письмо Минфина РФ от 6 июля 2009 г. № 03-02-07/1-340, постановления Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2011 г. № 10230/10, от 19 апреля 2011 г. № 17648/10 по делу № А26-11225/2009). При этом можно запросить выписки из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) в налоговой инспекции, а можно использовать общедоступные сведения из этих реестров, размещенные на сайте ФНС России.

2. В том случае, если деятельность вашего контрагента по исполнению договора подлежит лицензированию, потребуйте копию лицензии. Судебная практика показывает, что истребование документов, подтверждающих право контрагента на занятие определенными видами деятельности, свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (постановления ФАС Уральского округа от 16 июля 2012 г. № Ф09-5337/11 по делу № А76-22275/10, Московского округа от 8 июня 2012 г. по делу № А41-2153/11).

3. Суды указывают, что одним из признаков проявления организацией должной осмотрительности является истребование у контрагента учредительных документов (устава, копии устава), а также копии свидетельства о постановке на учет в налоговой инспекции (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 сентября 2012 г. по делу № А82-16091/2011, Центрального округа от 10 марта 2011 г. по делу № А08-3883/2010-16).

4. При оформлении договора фирма должна удостовериться в личности лица, действующего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий (постановления Президиума ВАС РФ от 19 апреля 2011 г. № 17648/10 по делу № А26-11225/2009, ФАС Центрального округа от 5 марта 2012 г. по делу № А64-3327/2010).

5. При заключении сделки убедитесь в наличии у контрагента действующего расчетного счета (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 31 августа 2012 г. по делу № А32-14753/2011, Центрального округа от 21 октября 2010 г. по делу № А23-6231/09А-13-280-21-11-ДСП).

6. Одним из критериев проявления должной осмотрительности является получение и анализ сведений о контрагентах путем использования официальных источников информации (СМИ и сети Интернет) (постановления ФАС Уральского округа от 13 июня 2012 г. № Ф09-4458/12 по делу № А76-14102/11, Московского округа от 30 мая 2011 г. № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325). Если в официальных источниках информации нет сведений о контрагенте проверяемой компании, то налоговики могут расценить этот факт как один из признаков фирмы-«однодневки» (п. 12 приложения № 2 к приказу ФНС РФ от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).

7. Личный контакт с представителями контрагента среди прочего также свидетельствует о проявлении организацией должной осмотрительности. Так, ФАС Московского округа поддержал налоговиков, указав, что фирма не проявила должной осмотрительности, поскольку договоры и иные первичные документы подписывались в отсутствие уполномоченных и законных представителей контрагента (постановление от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436).

8. Длительные отношения с поставщиком, в отношении которого ранее у проверяющих не было претензий, также свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности. Арбитражная практика показывает: если договорные отношения компании с ее контрагентом носят не разовый, а продолжительный характер, это свидетельствует о проявлении ею должной осмотрительности (постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2011 г. № Ф09-2542/10-С3 по делу № А50-32041/2009).

9. Фирма может обратиться в налоговые инспекции с просьбой предоставить информацию об исполнении ее потенциальными контрагентами своих налоговых обязательств. Поскольку такие сведения налоговой тайной не являются, инспекторы не вправе ей отказать. Тем более что запрашиваемая информация обусловлена необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Такой вывод сделал Минфин России в письме от 16 мая 2013 года № 03-02-07/1/17050, сославшись на правовую позицию ВАС РФ и более ранние решения кассационных судов (определение ВАС РФ от 1 декабря 2010 г. № ВАС-16124/10, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июля 2010 г. по делу № А27-25441/2009, от 16 июля 2010 г. по делу № А27-25724/2009, ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6957/10-С3).

Некоторые эксперты полагают, что для подтверждения должной осмотрительности вместо множества документов, касающихся деятельности партнера, компания может ограничиться лишь выпиской из ЕГРЮЛ. Такой вывод они делают из новой трактовки понятия добросовестности, введенной в Гражданский кодекс с 1 марта 2013 года (Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ). В нем указано: "добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются" (п. 5 ст. 10 ГК РФ). И поскольку в налоговом законодательстве не содержится понятия должной осмотрительности, налогоплательщик обязан руководствоваться нормами Гражданского кодекса (п. 1 ст. 11 НК РФ). Исходя из этого делается вывод, что для подтверждения осмотрительности достаточно предоставить копию выписки из ЕГРЮЛ.

Однако понятия "должная осмотрительность" и "презумпция добросовестности" не являются идентичными даже в рамках гражданско-правовых отношений. Поэтому законодательное закрепление презумпции добросовестности участников гражданских отношений не освобождает их от проявления осмотрительности. Ведь в случае если, например, первичные документы, поступившие от контрагентов, подписаны неустановленными лицами, суд встанет на сторону инспекции (Определение ВАС РФ от 27 февраля 2012 г. № ВАС-923/12). Даже несмотря на то, что Налоговый кодекс не обязует доказывать добросовестность контрагентов, а в Гражданском кодексе закреплен принцип добросовестности.

Поэтому на наш взгляд, чем больше мер фирма предпринимает для подтверждения своей осмотрительности, тем меньше риск возникновения претензий со стороны контролеров.

Обратите внимание: налоговики не могут полностью отказать в признании расходов по сделке, если фирма не проявила должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента. Но при условии, что реальность сделки ими не оспаривается. В этом случае размер расходов по данной сделке для целей налогообложения определяется исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам (постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 г. № 2341/12).

В связи с необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности организациям нужно обратить внимание на следующий момент.  Компания имеет право посылать запросы в налоговую инспекцию по всем своим контрагентам. При этом ей выгоден любой ответ налоговиков.

Например, если получена информация, что компания сдает отчетность и платит налоги, то с ней можно работать. Аналогично следует поступить, если налоговики отказались предоставить информацию о контрагенте. И наоборот. Если получена информация о недобросовестности контрагента, то есть смысл отказаться от сотрудничества с ним.

Однако на практике налоговики в письменных ответах зачастую отказывают компаниям, аргументировав тем, что статьей 32 Налогового кодекса не предусмотрена обязанность предоставлять информацию об уплате налогов контрагентами. Поэтому вероятность последнего варианта достаточно невелика. Такие выводы можно сделать из письма Минфина России от 16 мая 2013 года № 03-02-07/1/17050.



Полная версия этой статьи доступна только платным пользователям бератора

Чтобы получить доступ, просто оформите заказ на бератор:

  • Мы откроем вам доступ сразу после оплаты
  • Вы получите бератор по очень выгодной цене
  • Все новые возможности бератора вы будете получать бесплатно!

Если у вас уже есть доступ, войдите в личный кабинет



< Предыдущая страница Следующая страница >
Ваш подарок при покупке бератора - доступ к порталу для сдачи
годовой отчетности Бухгод.ру